در فهرست اختیاری شورای اروپا(توصیه نامه شماره ۹(۸۹)) جاسوسی کامپیوتری این گونه تعریف شده بود: کسب اسرار حرفه ای یا تجاری از راه های نادرست یا افشا، انتقال و یا استفاده از این اسرار بدون داشتن حق یا هر گونه توجیه قانونی با قصد وارد کردن زیان اقتصادی به فردی که محق در نگه داشت اسرار است یا تحصیل یک امتیاز اقتصادی غیر قانونی برای خود یا یک شخص ثالث.

چنانچه ملاحظه می شود، جاسوسی کامپیوتری یا به تعبیر دقیق تر جاسوسی تجاری رایانه ای، طیف وسیعی از اعمال را شامل می شود. ماده ۶۴ قانون تجارت الکترنیک(مصوب ۱۳۸۲) با الگو گرفتن از تعریف شورای اروپا، بدون آنکه نامی از جاسوسی تجاری رایانه ای ببرد، در خصوص جرم مزبور مقرر داشته است:
به منظور حمایت از رقابت های مشروع و عادلانه در بستر مبادلات الکترونیکی، تحصیل غیر قانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه ها برای خود و یا افشای آن برای اشخاص ثالث در محیط الکترنیکی جرم محسوب و مرتکب به مجازات مقرر در این قانون خواهد رسید.ماده ۷۵ قانون مزبور نیز مقرر نموده است:
متخلفین از ماده ۶۴ این قانون و هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی به منظور رقابت، منفعت یا ورود خسارت به بنگاه های تجاری، صنعتی، اقتصادی و خدماتی با نقض قرار دادهای استخدام مبنی بر عدم افشای اسرار شغلی یا دست یابی غیر مجاز به اسرار تجاری، آنها را برای خود تحصیل نموده یا برای اشخاص ثالث افشا نماید، به حبس از شش ماه تا دوسال و نیم و جزای نقدی معادل پنجاه میلیون ریال محکوم خواهد شد.^[۱۱۸]
عنصر مادی
عنصر مادی جرم مذکور در ماده ۶۴ قانون تجارت الکترونیک، عبارت است از:
تحصیل غیر قانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه ها برای خود در محیط دیجیتال؛
تحصیل غیر قانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه ها برای اشخاص ثالث در محیط دیجیتال.
ماد ه ۶۵ قانون مورد اشاره در تبیین اسرار تجاری مقرر می دارد:
اسرار تجاری الکترونیکی داده پیامی است که شامل اطلاعات، فرمول ها، الگوها، نرم افزارها و برنامه ها، ابزارها و روش ها، تکنیک ها و فرایندها، تألیفات منتشر نشده، روش های انجام تجارت داد وستد، فنون و نقشه ها و امثال اینهاست که به طور مستقل دارای ارزش اقتصادی بوده و در دسترس عموم قرار ندارند و تلاش های معقولانه ای برای حفظ و حراست از آنها انجام شده باشد
تحقق رکن مادی جرم مذکور در ماده ۷۵، به سه صورت ممکن محقق شود:
۱-افشای اسرار شغلی که شخص طبق قرار داد استخدامی ملزم به حفظ آن بوده است؛
۲-دست یابی غیر مجاز به اسرار تجاری برای خود در بستر مبادلات الکترونیکی؛
صورت دوم و سوم ماده ۷۵ را می توان جاسوسی تجاری رایانه ای نامید، زیرا شخص با جست وجو و واکاوی به اسراری دست یافته است.
۳- عنصر معنوی
عبارت« تحصیل غیر قانونی اسرار» نشان می دهد که عمل مرتکب عملی ارادی و از روی عمد و قصد خاص مانند اضرار به شرکت یا کسب منفعت برای خود در ماده پیش بینی نشده است، بر خلاف ماده ۷۵ که عنصر روانی آن متشکل از قصد عام یعنی دست یافتن ارادی و غیر مجاز به اسرار تجاری و قصد رقابت، کسب منفعت یا ورود به بنگاه های تجاری، صنعتی، اقتصادی و خدماتی می باشد.
در پایان، به تفاوت جاسوسی رایانه ای یا به تعبیر دقیق تر جاسوسی تجاری رایانه ای با جاسوسی سنتی اشاره می کنیم.
تفاوت جاسوسی رایانه ای با جاسوسی سنتی، نخست در موضوع جرم است. موضوع جرم جاسوسی کلاسیک، کسب اطلاعات سری نظامی- امنیتی است، هرچند از طریق رایانه صورت گرفته باشد؛ لکن موضوع جرم جاسوسی رایانه ای کسب اسرار حرفه ای، تجاری، اقتصادی و صنعتی است. دوم آنکه در جاسوسی کلاسیک قصد مرتکب انتقال اسرار تحصیل شده به کشور بیگانه است، لکن در جاسوسی رایانه ای قصد مرتکب می تواند کسب اطلاعات برای خود یا برای شخص ثالث باشد و بالاخره اینکه جاسوسی سنتی جرمی علیه امنیت و جاسوسی رایانه ای علیه فعالیت های تجاری است.
مناسب است در این قسمت به تفاوت جاسوسی رایانه ای با دو جرم دست یابی غیر مجاز و افشای سر نیز اشاره شود، تا بین مفاهیم مزبور درهم آمیختگی به وجود نیاید:
الف: تفاوت جاسوسی رایانه ای با دست یابی غیر مجاز در سه چیز است: نخست آنکه موضوع دست یابی غیر مجاز اعم از اسرار تجاری و غیر تجاری است. دوم آنکه دست یابی غیر مجاز، صرف دست یافتن به سیستم و گذر از کلید واژه هاست و حال آنکه در جاسوسی رایانه ای این مرحله، مقدمه جرم است. به این ترتیب، دست یابی غیر مجاز را بیاد مقدمه جرم جاسوسی و یا شروع به آن جرم دانست. سوم آنکه هدف مرتکب جرم دست یابی در بسیاری موارد، تفریح و حس برتری جویی است و حال آنکه هدف مرتکب جرم سیاسی، کسب اطلاعات تجاری به منظور کسب منفعت و یا اضرار به غیر است.
ب: تفاوت جاسوسی رایانه ای با افشای سر در دو چیز است: نخست آنکه موضوع جرم جاسوسی- چناچه بیان شد- اسرار تجاری است، ولی موضوع جرم افشای اسرار اعم از آن است و شامل افشای هر نوع سری می شود، حتی فاش ساختن اسرار شرکت که به طور عادی، کارمند شرکت از آن مطلع شده است بیشتر مشمول افشای سر است نه جاسوسی رایانه ای.
دوم آنکه در جاسوسی رایانه ای گاه هدف مرتکب تنها استفاده از اطلاعات تجاری دیگران برای اغراض شخصی است، نه افشای آن برای دیگران؛ به عبارت دیگر ممکن است در جاسوسی رایانه ای اصولاً افشایی صورت نگیرد. برای مثال، مرتکب با به دست آوردن فرمول موجود در شرکتی، قصد ارتقای محصولات خود را داشته باشد. به این ترتیب، بین جاسوسی رایانه ای و افشای سر عموم من وجه است. مواردی از افشای سر را که مربوط به فاش ساختن اطلاعات تجاری تحصیل شده باشد، باید تحت عنوان جاسوسی رایانه ای تعقیب و رسیدگی کرد. ^[۱۱۹]
گفتار سوم: خیانت به کشور
جرم خیانت به کشور یکی از جرایمی است که علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور محقق می شود. با اینکه در قوانین کیفری این عنوان به چشم نمی خورد، لکن می توان موادی از قوانین مزبور و از جمله قانون مجازات اسلامی را مصداق جرم مزبور دانست. جرم خیانت به کشور همزاد جرم جاسوسی بوده و معمولاً در کنار آن به کار می رود. با وجود این، در تفکیک این دوعنوان گفته شده است که جرم جاسوسی توسط اتباع بیگانه به وقوع می پیوندد و جرم خیانت به کشور توسط اتباع همان کشور. برخی دیگر از حقوق دانان با تمایز بین جرم جاسوسی و خیانت به کشور، آن را این گونه تعریف کرده اند:
ارتکاب عمل منافی با امنیت داخلی و خارجی جمهوری اسلامی ایران از سوی هر شخص ایرانی یا خارجی مأمور به خدمت در ایران، به قصد اضرار به امنیت کشور و نفع کشور دیگر.^[۱۲۰]
بعضی از علمای حقوق در تفکیک جرم جاسوسی و خیانت به کشور دچار اشکال شده اند و اظهار می داند که در حال حاضر، تفکیک جرایم فوق عملی نیست و عده ای نیز ممیز اساسی این دو جرم را تابعیت و ملیت مرتکب قرار داده اند؛ یعنی در صورتی که مرتکب، شخص خارجی باشد، با عنوان جاسوسی و در صورتی که تبعه داخلی باشد با عنوان خائن به کشور مورد محاکمه و مجازات قرار می گیرد. برخی از متون قانونی کشورهای اروپایی نیز، فرق اصلی جرم جاسوسی و خیانت به کشور را، عنصر تابعیت مرتکب می دانند؛ یعنی اگر مرتکب جرم، از اتباع کشوری باشد که جرم بر ضرر آن کشور وقوع یافته است، عمل ارتکابی او خیانت به کشور محسوب می شود و در صورتی که مرتکب، خارجی باشد، عمل او جاسوسی خواهد بود.
به هر حال در قانون موضوعه ایران، فارق فوق مورد توجه قرار نگرفته که در نتیجه از نظر برخی از حقوق دانان نقض تلقی شده است و اصلاح آن را پیشنهاد کرده اند.
توجه به سخنی از پروفسور گارو در این زمینه راه گشاست. گارو پس از بحث درباره خیانت و جاسوسی و ارائه گزارش کمیسیون پارلمانی وزارت جنگ اظهار می دارد:
در واقع خواسته اند پایه جرم را بر ملیت استوار کنند، در صورتی که این مطلب در تمام مجامع مورد بحث واقع و فکری مبتذل شناخته شده است، زیرا پژوهش و تحقیق در علل موجبه هر عمل که ممکن است متضمن حسن نیت باشد ضروری است، لذا هیچ یک از قوانین کیفری توجه به ملیت مرتکبین جرایم مزبور ندارند.
پس از ارتکاب اعمال مذکور اعم از این که به وسیله اتباع داخلی ارتکاب یابد و یا به وسیله افراد خارجی باشد، به لحاظ وحدت طبع عمل، گاهی خیانت و گاهی جاسوسی است.^[۱۲۱]
در قانون مجازات اسلامی از جمله مصادیق این جرم که در جرایم سایبری نیز مورد توجه قرار دارد، می توان به مواد ۴۹۸، ۵۰۰، ۵۰۴، ۵۱۱، اشاره کرد، که در اینجا به تحلیل اجمالی آن می پردازیم.
بند اول: تشکیل یا اداره جمعیت به قصد برهم زدن امنیت یا عضویت در این گروه ها
این مورد علاوه بر اینکه به صورت یک ماده در قانون مجازات اسلامی ذکر شده، بلکه در ماده ۲۱ قانون جرایم رایانه ای یکی از مصادیق جرایم علیه امنیت و آسایش بیان شده است.
ماده ۴۹۸ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد:
هر کس با هر مرامی، دسته، جمعیت یا شعبه جمعیتی بیش از دو نفر در داخل یا خارج از کشور تحت هر عنوانی تشکیل دهد یا اداره نماید که هدف آن برهم زدن امنیت کشور باشد و محارب شناخته نشود^[۱۲۲]، به حبس از دو سال تا ده سال محکوم می شود.
می توان مواد فوق را به ترتیب ذیل مورد مطالعه قرار داد :
تشکیل گروه غیر قانونی علیه امنیت کشور
سردستگی و رهبری گروه
عضویت در گروه یا جمعیت عیر قانونی که با هدف برهم زدن امنیت کشور تأسیس شده است.
به هر حال در خیانت به کشور به خلاف جرایم عمومی دیگر، اقدامات مقدماتی برای ضربه زدن به کشور در صورتی که نتیجه نهایی مورد نظر مجرمین را داشته باشد به علت خروج مجرم از حیطه اقتدار کشور یا به پاشیدن ارکان کشور قابل مجازات نیست. از این رو، شروع به عملیات مقدماتی و شروع به جرم در اینگونه موارد قابل تعقیب است، حتی بنا بر بعضی از فرضیه ها در اینگونه موارد صرف تبانی به عنوان عملیات مقدماتی و قبل از مرحله شروع به جرم نیز جرم می باشد، زیرا اصولاً اینگونه اعمال مشتمل بر خطراتی است که به طور اساسی برای حفظ کشور مهلک و خطرآفرین است. از این جهت سوء قصد و تبانی بر ضد کشور در مرحله اولیه و شروع به جرم، قابل تعقیب است، اگر چه حقوق امروز با اینگونه عمل و برخورد موافقت زیادی ندارد.
تشکیل گروه علیه امنیت کشور به این دلیل جرم تلقی می گردد که :
اولاً : ممکن است جرم خیانت به کشور توسط همین گروه ها انجام شود، زیرا اقدام گروهی و دسته جمعی با اقتدار و جرأت بیشتری همراه است. بنابراین، وقتی این گروه ها خواسته های نامشروع خود را عملی ندیدند، در مقابل کشور، دولت و ملت قیام کرده و جنایات علیه امنیت و تمامیت کشور را مرتکب خواهند شد.
ثانیاً : تاریخ سیاسی کشورها نشان می دهد در صورتی که اینگونه گروه ها از آغاز تشکیل مبارزه و مقابله نشود، رفته رفته به قدرتی مبدل می شوند و معمولاً وسیله ای برای سوء استفاده قدرت های بیگانه به عنوان اهرم فشار بر کشور قرار می گیرند.
در نتیجه، کسانی که خیانت را به طور گروهی و دسته جمعی مرتکب می شوند یا در آینده، مرتکب خواهند شد، بالقوه، امنیت کشور را تهدید می کنند. بنابراین، اساساً تشکیل و اداره اینگونه دستجات بر خلاف مصالح و امنیت کشور بوده و جرم و قابل تعقیب و مجازات است.
با توجه به ماده ۴۹۸ قانون مزبور، برای تحقق جرم فوق، وجود عنصر و شرایطی لازم است:
وجود دسته و گروه؛ بنابراین ابتدا باید دسته ی تشکیل شده باشد و تعداد گروه می تواند بستگی به اوضاع و احوال و شرایط کشور داشته باشد، و بر اساس این ماده به بیش از دو نفر، گروه و جمعیت اطلاق شده و این تعداد مشمول ماده فوق است.
مسلح بودن شرط نیست؛ ممکن است تصور شود که الزاماً گروه باید مسلح باشند، لیکن با توجه به عموم و اطلاق ماده مذکور، مسلح بودن گروه لازمه تحقق جرم نیست.
هدف و قصد ضد امنیتی؛ گروه و دسته باید قصد ضد امنیت کشور را داشته باشند؛ به عبارت دیگر باید هدف آنها ارتکاب جرم خیانت به کشور باشد.
مرتکب جرم؛ با توجه به عموم و اطلاق ماده، «مرتکب جرم» عام است و شامل هر کسی می گردد.^[۱۲۳]
تشکیل دسته و جمعیت از طریق ارتباطات اینترنتی و یا اداره جمعیت ها و گروه های معاند از طریق شبکه جهانی وبه قصد اخلال در امنیت کشور با پخش اکاذیب و شایعات و تحریک مردم به شورش و مانند آن امری ممکن، بلکه شایع و برای مرتکبین آن کم خطرتر است. گروه ، انجمن یا اتاق گفتگوی مجازی،یک سرویس مجانی است که از سایت ها در اختیار بازدیدکنندگان خود قرار می دهد. به عنوان مثالYahoo یکی از سایت هایی است که این سرویس را به کابران خود ارائه می دهد، به گونه ای که افراد می توانند به آسانی و بدون داشتن مهارت و تخصص زیاد، گروه یا انجمن خود را پایه گذاری کرده و کسانی را که دارای ایده ها و علایق مشترکند گرد هم آورده و به تبادل افکار و فعالیت های دیگر بپردازند.
به این ترتیب، امکان تحقق موضوع ماده ۴۹۸ از طریق امکانات رایانه ای، امری ممکن است. البته ممکن است در تحقق عنصر مادی جرم تشکیل یا اداره جمعیت، حضور فیزیکی افراد را در یک زمان و مکان شرط دانسته شود. لیکن دلیلی بر صرف نظر کردن از اطلاق ماده ۴۹۸ از این جهت وجود ندارد، زیرا اطلاق ماده تشکیل جمعیت اینترنتی نیز شامل می شود؛ به خصوص آنکه تشکیل جمعیت به هدف بر هم زدن امنیت کشور مطابق ماده ۴۹۸ جرم شناخته شده است. به عبارت دیگر مقنن با جرم انگاری تشکیل جمعیت، قبل از هر گونه اقدامی خواسته است تا از به وجود آمدن زمینه آن جلوگیری کند و چنین مصلحتی در جرم انگاشتن تشکیلات به وجود آمده از طریق رایانه نیز وجود دارد.
در هر حال، هدف مرتکبین این جرم از اخلال در امنیت کشور، ایجاد رعب و وحشت در مردم نیست اگر چنین باشد، ممکن است تحت عنوان محارب- طبق مبنایی که اسلحه کشیدن را در تحقیق محاربه ضروری نمی داند- قرار گیرد. با این حال از آنجا که ماده صورتی غیر از محاربه را در مورد اخلال در امنیت فرض کرده است^[۱۲۴]، نشان می دهد که هدف مرتکبین مقابله با نظام بوده، نه ترساندن مردم. البته ممکن است اخلال در امنیت مردم و ترساندن آنها خود طریقی برای مقابله با نظام باشد و به بیان دیگر ممکن است شخصی که در صدد براندازی است با اخلال در امنیت کشور و ایجاد رعب و وحشت در مردم، موجب تحریک احساسات آنها بر ضد حکومت گردد.
براساس ماده ۴۹۹^[۱۲۵] نیز عضویت در گروه های مذکور در ماده ۴۹۸- که می تواند از طریق رایانه نیز صورت پذیرد- خود جرم مستقلی شمرده است- مشروط بر آنکه بی اطلاع بودن شخص عضو شده از اهداف گروه، ثابت نشود.^[۱۲۶]