در کتب فقهی منابع تعهد به شیوه کنونی تنظیم نشده است و عنوان مستقلی هم به نام “استیفای ناروا” دیده نمی شود. با این وجود باید این توهم را از ذهن پاک کرد که نظام حقوقی اسلام با مفهوم استیفای ناروا بیگانه بوده است. اکثر فقها و علمای حقوق برای این که قاعده ای مرتبط با نهاد استیفای نامشروع به دست بیاورند به دو نص، آیه مبارکه ۲۹ سوره نساء و قاعده علی الید استناد می کنند. هر چند در نظام حقوقی ما به علت عدم طرح این مبحث به عنوان یکی از منابع تعهد در رویه دادگاه ها به صورت صریح، کمتر در این مورد بحث شده، اما بدون شک یکی از منابع تعهد در نظام حقوقی ماست (قانون ۳۱۹ قانون تجاری؛ مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ قانون مدنی).
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در حقوق ایران به مسئله سوء استفاده از اظطرار اشاره نشده و راه حل خاصی برای آن در نظر گرفته نشده استولی برخی از مؤلفین با توجه به اصول کلی حقوق موضوعه ایران و مبانی فقهی ، فروعات فقهی و نیز برخی روایات، راهکارهایی ارائه کرده اند که یکی از آنها اشاره بر موضوع استیفای ناروا دارد که شخص مظطری که از وضعیت او بهره برداری ناروا شده و مورد غبن فاحش قرار گرفته، برای جبران خسارت خود، حق دارد معامله را به استناد خیار غبن فسخ کند^[۱۲].که البته مورد انتقاد حقوق دانان قرار گرفت زیرا در حقوق ایران، شرط اعمال خیار غبن، جهل به قیمت عادله است (ماده ۴۱۸ قانون مدنی)، به عبارتی اگر مغبون با وجود علم به قیمت واقعی، معامله را انجام داده باشد، اقدام به ضرر خود کرده و خیار فسخ ندارد. علت آن است که در حقوق ما، مبنای غبن، حفظ تعادل میان عوضین نیست، بلکه صرفا ً برای جلوگیری از ضرر و جبران آن، به مغبون اختیار فسخ معامله داده می شود.
با توجه به شرایط اقتصادی حاضر، مشروعیت استیفای بسیاری از منافع و حقوق حاصل از برخی عقود که به لحاظ فقهی و حقوقی الزامی بوده را به علل مختلف از جمله حدوث غبن با تردید مواجه نموده است. غبن یکی از خیارات فسخ و اسباب سقوط تعهد است و در فوریت یا تراخی خیار غبن در بین فقهای امامیه دو قول مشهور در تعارض با یکدیگر وجود دارد. با توجه به عدم وجود نص ردع حکم تراخی غبن در فقه امامیه و توجه به سیرۀ عقلاء به طور عام و سیره اهل تشرع به طور خاص به مشروعیت استیفای منافع و حقوق و محدودیت مواد قانون مدنی در این خصوص، در این مطالعه سعی شده است تا به اثرات غبن در استیفای ناروا به لحاظ فقهی و حقوقی پرداخته شود.
در این مطالعه سعی شده تا اثرات اصل غبن بر استیفای ناروا را مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار دهد و با توجه به اینکه حقوق ایران مبتنی بر فقه امامیه و نظریه مشهور علما است و جز در مواردی به ویژه قسمت دوم آن که از حقوق اروپایی اقتباس شده است. بقیه بر مبنای نظر علمای شیعه تنظیم یافته است، با نگاهی تأملی، جایگاه آنرا از منظر فقه و حقوق در ایران، ارزیابی نماید.

۱-۵- سوالات تحقیق:

در ارتباط با موضوع مورد بحث ، به دو سوال اساسی می تواند وجود داشته باشد .
از دیدگاه فقها و حقوق دانان اثر غبن بر استیفاء ناروا چگونه می تواند باشد ؟
از دیدگاه فقها و حقوق دانان ، غبن و استیفاء ناروا در چه مواردی با یکدیگر اختلاف دارند ؟
۱-۶- فرضیات تحقیق
در راستای سوالات مطروحه ، دو فرضیه نیز می توان ارائه داد :
به نظر می رسد از نظر حقوق دانان و فقها ، غبن بر استیفاء ناروا موثر بوده است ( ودر مواردی به فسخ معامله می انجامند ).
گویا نظرات پیرامون غبن و استیفاء ناروا به لحظا فقهی و حقوقی در مواردی با یکدیگر اختلافاتی دارند ( مثلاً مبنای غبن حفظ تعادل میان دو عوض نیست ، بلکه جلوگیری از ضرر است ) .
۱-۷–پیشینه و سوابق تحقیق
با توجه به پذیرش نظریه تغییر اوضاع و احوال در حقوق برخی کشورها و لزوم شناخت نظریه و سوابق و پیشینه موضوع، ناگزیر از مطالعه تطبیقی نظریه های مذکور و نظریه های مشابه هستیم. لذا به اختصار مروری بر تحقیقات گذشته خواهیم داشت.
اروجی حافظ (۱۳۸۸)، در مطالعه ای تحت عنوان استیفاء بلاجهت به توصیف استیفاء ناروا از دیدگاه حقوقی، فقهی و مدنی پرداخته است.
محقق داماد و اسماعیلی (۱۳۸۸)؛ در مطالعه خود “بررسی مبانی فقهی ضمان استیفا” را مورد مطالعه قرار دادند. و در مطالعه خود به تعریف و چگونگی استیفا و انواع آن پرداختند.
قافی (۱۳۸۳)؛ در مطالعه خود ” ماهیت و میزان اعتبار قرارداد الحاقی” را مورد بررسی قرار داد. وی در این مطالعه، پس از ارائه تعاریف و ذکر خصایص قرارداد الحاقی، به تبیین ماهیت حقوقی این قراردادها پرداخته و در پایان، میزان اعتبار و نفوذ این گونه قراردادها را مورد بررسی قرار داده است.
صادقی مقدم (۱۳۷۹) ؛ در مطالعه خود با عنوان ” نظریه تغییر اوضاع و احوال در فقه و حقوق ایران ” به بررسی نظریه در حقوق ایران از مبانی حقوق اروپایی پیروی نموده و به تحلیل مبانی نظریه در حقوق ایران پرداخت.
صادقی مقدم (۱۳۷۹) ؛ در پژوهشی با عنوان ” مطالعۀ تطبیقی « تأثیر تغییر اوضاع و احوال بر قرارداد» و راه حل حقوق ایران” اظهار داشت که پذیرش تأثیر تغییر اوضاع و احوال بر قراردادها، استثنایی بر اصل الزامی بودن قراردادهاست.

۱-۸- روش تحقیق:

این پژوهش با بهره گرفتن از روش توصیفی انجام شد و جمع آوری اطلاعات با بهره گرفتن از روش فیش برداری و کتابخانه ای صورت گرفته است .
۱-۹- ساختار تحقیق
این تحقیق در شش فصل تهیه و تنظیم شده است . فصل اول کلیات ، شامل مقدمه ، بیان مساله ، هدف ، اهمیت و ضرورت تحقیق ، سوالات تحقیق ، فرضیات تحقیق ، پیشینه تحقیق ، روش تحقیق می باشد .مفاهیم وارکان تحقیق غبن ، مفهوم استیفائ . انواع آن در فصل دوم بررسی گردیده . فصل سوم به نظرات مختلف پیرامون غبن ، مبانی و نظریه های شخصی و نوعی بودن و آثار پذیرش هر یک از نظرات و وضع قانون مدنی در برابر این دو نظریه و نظرات فقهی در این خصوص اختصاص یافته است. مستندات فقهی و حقوقی خیار غبن و مسائل مربوط به آن در فصل چهارم درج و فصل پنجم مشتمل بر بررسی فقهی استیفاء مشروع و نامشروع و ملاحظات قانون مدنی در این خصوص می باشد .مستندات فقهی و حقوقی اثر غبن دراستیفاء ناروا به صورت مشروع و مبسوط در فصل ششم بررسی شده است . نتیجه فصول ششگانه تحقیق در قالب نتیجه گیری و پیشنهادات در فصل هفتم تقدیم می گردد

۱-۱۰- ادبیات تحقیق

عقد ضمان از مدت ها قبل از اسلام در میان اعراب متداورل بوده است تا جایی که برخی عقد ضمان را مختص جزیره العرب می دانند. تاریخ عرب قبل از اسلام در دوران جاهلیت نشان می دهد که در نظام های قبیله ای مانند نجد و حجاز، اگر کسی دچار افلاس می شودو طلبکار به سوی او یم آمد، معمولاً رئیس قبیله دین او را به عهده می گرفت و از او ضمانت می کرد. منشأ ضمان احترام به اموال، حقوق و دیگر مواردی است که ضمان در آنها ملحوظ می گردد؛ به همین جهت در همه ادیان و مکاتب این عقیده وجود دارد. به عقیده برخی از علمای علم حقوق، ریشه تأسیس عرفی ضمان را باید در مقوله مالکیت سایر حقوق فردی و اجتماعی جستجو کرد، که جهت رعایت مصلحت اجتماعی، این نهاد مورد قبول انسان ها در همه ادوار تاریخی قرار گرفته است.
عنوان و مفهوم قراردادهای غیرعادلانه در حقوق ایران از پیشینه چندانی برخوردار نیست؛ اما موضوع ضرورت تعادل عوضین در قرارداد و حمایت از طرفی که تعادل به ضرر او بر هم خورده است، تاریخی به درازای حقوق اسلامی دارد. خیار غبن که از مصادیق ضرورت ایجاد تعادل قراردادی در حقوق ایران است، ناظر بر مواردی است که این تعادل آسیب دیده است و زیا ندیده نیز از موضوع آگاه نبوده است. با این وجود رسوخ نظریه ی نوین غیرعادلانه بودن قراردادها در حقوق ایران به سال ۱۳۴۳ شمسی باز می گردد که قانون دریایی ایران به تصویب کمیسیون مشترک مجلسین وقت ایران رسید. در این قانون به طور رسمی با حمایت از طرف ضعیف قرارداد در موضوعی خاص، حق تعدیل یا ابطال قرارداد برای دادگاه پیش بینی شده است. به شرح زیر برخی مواد قانونی و احکام قابل استناد برای نظریه ی غیرمنصفانه بودن قرارداد در حقوق ایران، بررسی می شود.

فصل دوم

مفاهیم

۲-۱- مفهوم غبن
غبن: غبن عبارت از تملیک مالی است در مقابل مالی که کمتر از قیمت آن مال باشد، از حیث عرف و عادت با جهل طرف معامله از قیمت آن مال آنکه زیادی را برده در اصطلاح او را غابن گویند؛ و آنکه کمتر از قیمت را می برند مغبون گویند و تحقق غبن مشروط به دو امر است اول زیادی قیمت باید در نظر عرف و عادت اهمیت داشته باشد و اهل عرف نسبت به آن زیادی مسامحه روا داشته باشد، بعضی از فقها میزان مسامحه عرف را یک و دو دهم تصور نموده اند و زائد از دو عشر از قیمت را غبن فاحش و مشمول قانون خیار غبن دانسته اند^[۱۳].
۲-۱-۱- مفهوم لغوی غبن
واژه غبن به معنی گوناگون و از جمله نیزنگ در معامله و نقض عهد آمده است.فقیهان ممعنای اصلی غبن را نیزنگ و فریب ( خدیعه ) گفته اند . یشه تاریخی غبن نیز با این معنی نزدیک است . زیرا پیامبر کسانی را که به استقبال کاروان ها می رفتند و پیش از ورود به شهر و آگاهی از بهای واقعی با آنان معامله می کردند . از این اقدام ( تلقی رکبان ) نهی فرمود و به کاروانیان که خود را به سختی مغبون می یافتند . اختیار فسخ داد زیراآن را فریب و خدعه می دید .
اگر مفهوم غبن به معنای لغوی و ریشه تاریخی آن نزدیک شود باید : ۱) ویژه فروشنده باشد و به خریدار مغبون سرایت نکند . ۲) فروشنده باید از بهای واقعی کالا در بازار آگاه نباشد و فریفته شود . ۳) خریدار باید از آن بها آگاه باشد و به عمد فروشنده را فریب دهد . ۴) غبن باید فاحش باشد ، یعنی تفاوت بهای قرار دادی و واقعی در حرف قابل تحمل نباشد ، چندان که انسانی متعارف به آن راضی نگردد . ^[۱۴]
۲-۱-۲- مفهوم فقهی غبن
فقیهان به مفاد خبر و معنای واژه غبن محدود نماندند و انگیزه رفع ضرر از زیان ددیه ( لاضرر ) و تامین رضای کامل او ( الا ان تکون تجاره عن تراض ) نظر آنان را درباره دامنه غبن گسترش داد ، خیار غبن از عقد بیع و مصلحت و حمایت از فروشنده فراتر رفت و به هر معاملی در عقد معارضی تعلق گرفت . آگاهی خریدار و خدعه او نیز از شرایط تحقق غین حذف شد . لیکن دو شرط دیگر استقرار یافت و متاخران جهل مغبون به بهای واقعی وفاحش بودن غبن در زمان قرارداد را از عناصر اصلی خیار فسخ شمردند . بدین ترتیب در اصطلاح فقیهان امامیه ، هرگاه تملیکی به زیادتر از بهای واقعی انجام شود ، درحالی که طرف قرارداد از آن آگاه نیست ، غین تحقق می یابد و اگر فاحش باشد به مغبون حق فسخ معامله را می دهد .
۲-۱-۳- مفهوم اصطلاحی غبن
در تعریف غبن می توان گفت : زیانی است که به هنگام داد و ستد ، در نتیجه نابرابری فاحش بین ارزش آنچه باید پرداخته یا انجام داده شود و ارزشی که در برابر آن دریافت می گردد به طرف ناآگاه می رسد .
۲-۲- ارکان تحقق غبن
جوهر غبن در عدم تعادل بین دو عوض در زمان معامله است ولی برای آگاه شده از این مفهوم اصطلاحی ارکان تحقق غبن را ، از تعریفی که ارائه شد بدین شرح می توان استخراج کرد :
- غبن تنها در عقد معوض ، که دو ارزش متقابل با هم مبادله می شد راه می یابد .
- لزوم نابرابری های فاحش بین دو عوض مبادله شده ف چندان که تعادل اقتصادی قرارداد بر هم خورد .
- وجود عدم تعادل به هنگام داد و ستد .
۲-۲-۴- آگاه نبودن طرف زیان دیده از میزان ارزش های واقعی ^[۱۵]
۲-۳- زمینه ایجاد غبن
چنان که گفته شد ، غبن زیان ناروایی است که در داد و ستدها به یکی از دو طرف می رسد و خواهیم دید که مبنای نظریه غبن نیز جبران همین ضرر است . بنابراین ؛ غبن تنها در عقد معوض ( معامله به معنی خاص ) تصور می شود ، جایی که دو ارزش با هم مبادله می شود واحتمال داردکه نابرابر باشد .
در عقد رایگان ، بنابراحسان و مسامحه است نه سودجویی و داد و ستد : یکی از دو طرف و گاه هر دو می خواهند مالی را به دیگری ببخشند و در این راستا هر چه برایشان رود ضرر نیست ، عین مطلوب است . حقوق نیز حکومت اراده را محترم می شمارد و عدم تعادل اقتصادی را با نظم عمومی و اخلاق مخالف نمی بیند .
در قراردادی که رایگان محض است ، بی گمان زمینه غبن فراهم نمی آید . ولی در فرضی که بخششی با شرایط عوض همراه است ، شائبه دادو ستد وجود دارد و احتمال دارد بخشاینده به عوض مشروط و تعادل آن با مالی که از دست می دهد بیندیشد . ولی این انگیزه مادی نیز در ساختمان فنی عقد رایگان و طبیعت و اثار آن تغییری نمی دهد . در بخشش جداگانه در یک عمل حقوقی واقعی می شود که با هم پیوند نخورده است . پس اگر بین آن دو تعادلی نباشد ، به اقتصاد قراردادی صدمه نمی خورد و ضرری به بار نمی آید .^[۱۶]
۲-۳-۱-عقد معوض