1. 1. ضمان عقدی رضایی است و اراده ضمان و طلبکار ( مضمون له) است که این عقد را منعقد می سازد. نتیجه انعقاد چنین عقدی انتقال مستقیم دین به ذمه ضامن است و تشریفات در این عقد جایی ندارد.

1. 1. عقد ضمان عقدی است معوض و عوضین آن عبارتند از تعهد ضامن در مقابل مضمون له به پرداخت دین مضمون عنه و دیگری سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه و هر یک از این دو بطور مستقیم و همزمان توسط طرفین انشاء می شود.

1. 1. ضمان عقدی است تبعی بدین معنا که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقا تابع دینی است که مضمون عنه به طلبکار داشته است لذا در صورت موجود و یا مشروع نبودن دین مبنای ضمان نیز صحیح نمی باشد. و در صورت بطلان قرارداد پایه و اصلی این قرارداد تبعی نیز باطل و بی اثر می گردد و خلاصه اینکه تعهد مندرج در ضمان از هر حیث تابع قرارداد اصلی و پایه می باشد منتهی در وجود دین سختگیری کمتری شده و ضمانت از دینی که هنوز استقرار نیافته ولی سبب آن ایجاد شده صحیح شمرده شده است (مفهوم مخالف م ۶۹۱ مدنی)

1. 1. ضمان از عقود مسامحه است. عقد مسامحه عقدی است که بنا به مصالحی در انعقاد آنها و شرایطانعقاد از جهت علم طرفین سختگیری کمتری شده است در این زمینه مواد ۶۹۴ و ۶۹۵ قانون مدنی علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط این مورد ضمانت و همچنین علم وی به شخصیت مضمون عنه را در انعقاد قرارداد شرط ندانسته است.

1. 1. حسب ماده ۷۰۱ ق مدنی عقد ضمان عقدی است لازم لذا فقط در صورت اقامه یا وجود یکی از خیارات قانونی می توان عقد را به هم زد. بنظر می رسد که با توجه به عبارات ذیل ماده مذکور و همچنین اینکه این عقد از عقود مسامحه می باشد .وجود و اعمال خیارات در این مورد با محدودیت هایی مواجه باشد.

۲-۱-۲-۴-ویژگی های ضمانتنامه های بانکی
ضمانتنامه بانکی ماهیتا یک سند تجاری است
منظور از سند تجاری در اینجا به مفهوم مضیق آن نمی باشد بلکه مراد سندی است که در ساز و کار تجارت تحصیل و استفاده گردیده و از فعالیت های تجاری منتج می شود.
بدین توضیح که حسب بند ۷ از ماده ۲ قانون تجارت هرقسم عملیات صرافی و بانکی معامله تجاری قلمداد گردیده است. از طرفی ماده ۱۳ و بند ۶ ماده ۱۴ قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۳۵۱ و بند ۱۵ ماده ۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ صدور ضمانتنامه را از جمله عملیات بانکی مجاز معرفی نموده اند.

1. 1. 1. 1. ضمانتنامه بانکی همواره ضمانت از دین موجود نیست و چه بسا حتی دینی نیز وجود نداشته باشد و هیچ گاه به منصه ی ظهور نیز نرسد به عبارتی باید گفت عبارات قانون مدنی ظاهرا حکایت از آن دارند که فقط ضمانت از دین امکان پذیر است: ماده ۶۸۴ قانون مدنی در تعریف ضمان اشعار می دارد که «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد» ولی برخی حقوقدانان عقیده دارند که عمل نیز می تواند مورد ضمان واقع شود چنانچه شخصی تعهد کرده باشد خانه ای برای دیگری بسازد و شخص دیگری انجام عمل متعهد را ضمانت کند حسب این عقیده ضمان را می توان مشمول ماده ۶۸۴ قانون مدنی دانست.

      (( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

1. 1. همانگونه که گفته شد عقد ضمان از عقود مسامحه است بدین معنی که به منظور سودجویی و معامله تشریح نشده است بلکه هدف اصلی از آن ارفاق به مدیون است و ضامن نیز از زمره نیکوکاران است و قانونگذار در مورد او سخت گیری کمتری می کند.(۱)^[۵۰]