عمده ترین دلیل وجود اختلاف نظرات ، در زمینه امکان تشریط در ایقاع را می توان سکوت قانون گذار و نص قانون در این زمینه دانست که خود سبب استدلالات متفاوت در زمینه قبول یا رد این امر گشته است. استدلالات معتقدین به عدم امکان تشریط در ایقاعات در بند گذشته بررسی گشت ، که با توجه به موارد یافت شده عمده ترین دلیل ایشان را می توان دلایل فقها و اجماع آنان دانست و این گونه نتیجه گیری نمود که ایشان تنها زمانی این امکان را موجه تلقی می کنند که شرط همزمان و همراه با ایقاع صورت گیرد.
در حالی که اگر ایقاع را پس از انشاء موقع واقع شده تلقی کنیم ، از آن جا که ایقاع مستقلاً محقق گشته ،انضمام بعدی شرط به آن به عنوان شرط ضمن ایقاع امکان نخواهد داشت.
در مقابل اگر قبل از قبول طرف ایقاع کننده ، ایقاع را محقق ندانیم و پیدایش حقوقی آن را موکول به قبول مدیون سازیم، ناگزیر باید این حقیقت را قبول داشت که ایقاع ماهیت خود را از دست داده و تبدیل به عقد گشته است.[۷۳]
دسته ای دیگر از حقوق دانان ما تشریط در ایقاع را به نوعی قابل قبول می دانند. و بدین جهت و برای توجیه قابل قبول بودن این تشریط شروط ضمن ایقاع را به دو نوع تقسیم نموده اند.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
-
- شروط تابع
-
- شروط التزام اضافی
شروط تابع؛آن دسته از شروط که تنها مفاد متعارف ایقاع را تغییر می دهد و اثر دیگری ندارد، را شروط تابع می نامند، مانند شرط اجل یا شرط تعلیق . از آن جا که اراده که خود نهادی را واقع می سازد ، اختیار تعیین و تنظیم آثار آن را دارد. بنابراین می توان چنین شروطی را معتبر دانست.همانند آن که موصی در ضمن وصیت خود اختیار و چگونگی اجرای وظایف را بر عهده بگیرد، یا طرفین قرار داد می توانند شرطی را که به سود ثالث می باشد موجل یا معلق سازد، بدیهی است که این شروط مسلماً معتبر خواهند بود.[۷۴]
شروط التزام اضافی؛هر گاه موقع در زمان انشاء ایقاع، الزامی را برای خود یا طرف دیگر قرار دهد شروط التزام اضافی واقع شده است ، که ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.[۷۵] در این شروط که در ضمن ایقاع می آیند ، ایقاع ماهیت اصلی خود را از دست نمی دهد و به عقد تبدیل نمی گردد .بدین گونه ایقاع و شرط تابع و متبوع یکدیگر خواهند بود. مانند طلاق خلع که ایقاعی است که سبب جدایی زن و شوهر و انحلال ازدواج می گردد و قرار دادی است که سبب تملک فدیه به شوهر در برابر اسقاط حق رجوع شوهر است.[۷۶]
برخی دیگر از نویسندگان ما در ابراء که یکی از مصادیق ایقاع است بیان می دارند که امکان درج شرط عوض در آن ممکن است ، و از این جهت شرط احتیاج به قبول پیدا می کند اما ابراء حقیقت حقوقی خود را از دست نمی دهد و اسقاط حق با ابراء معوض امکان پذیر خواهد گشت.
اما هرگاه عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار گیرد تبدیل تعهد می باشد و ابراء نیست. بنابراین در مواردی که شرط مستقیماً در مقابل ایقاع قرار نگیرد امکان درج آن وجود دارد.
در خصوص امکان درج شرط خیار در ایقاعات عده ای به طور صریح امکان درج این شرط را امکان پذیر نمی دانند وبر این نظرند که با توجه به قوانین و مقررات قانون مدنی در موارد مربوط به ایقاعات و نیز قوانین مربوط به خیارات چنین استنباط می شود که شرط خیار اختصاص به عقود و قراردادها دارد و وجود آن در ایقاعات تحقق نا پذیر است.[۷۷]
در مقابل دکتر کاتوزیان بیان می دارند ، از نظر رعایت قواعد ، تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد و می توان تصور کرد که طلبکار در ابراء مدیون، برای خود شرط خیار قرار می دهد . و سپس به بیان ایرادات فقها که قبلاً به آن اشاره شد پرداخته اند و در پایان ایشان این گونه نتیجه می گیرند که پذیرفته نشدن شرط خیار در ایقاع از جهت رعایت قواعد عمومی ، قوی تر به نظر می رسد و با توجه به مواد قانون مدنی ، نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نشده است تا اذن قانون گذار از آن استنباط گردد. پس باید پذیرفت ایقاع خیاری نیاز به اذن ویژه قانون دارد.[۷۸]
یکی دیگر از دلایل عدم وجود درج شرط خیار در ایقاعات این است که ایقاعات قابل اقاله نمی باشد و در میان عقود تنها قرار دادهایی امکان اقاله برایشان وجود دارد که قابل فسخ می باشند و در مواردی که اقاله امکان پذیر نباشد اصولاً می توان گفت خیار شرط نیز در آن ها وجود ندارد.
گاهی عدم نفوذ اقاله در ایقاع چنان بدیهی است که اکثر نویسندگان از تصریح به آن گذشته اند.[۷۹]
از مجموع نظرات فقها و حقوق دانان به نظر می رسد ، اندراج شرط در ایقاعات امکان پذیر است واز این جهت هیچ تعارضی میان شرط و طبیعت ایقاع به صورت کلی وجود ندارد و در موارد بسیاری می توان تصور نمود که ایقاع کننده شرطی را در ضمن ایقاع و با توجه به تناسب داشتن با آن قرار می دهد. البته ایراداتی که مخالفان این موضوع بیان نموده اند قابل تامل و در برخی موارد بسیار قوی به نظر می رسد، اما اولاً با در نظر گرفتن قواعد عمومی هیچ تعارضی بین شرط و ایقاع وجود ندارد و منطقاً می توان تصور نمود که در ضمن ایقاعات شرط قرار گرفته شده باشد و ایقاع به صورت مشروط محقق گردد.
ثا
نیاً در خصوص اختلاف زمانی به هر حال پذیرفتن این موضوع که امکان درج شرط در ایقاع وجود دارد ، که بین شرط و ایقاع وجود دارد می توان این گونه بیان داشت که اختلاف زمانی باعث خروج موضوع نمی گردد و شرط در ضمن ایقاع عقلاً صحیح خواهد بود و عرفاً یک ماهیت حقوقی اصلی همراه با یک توافق تبعی صورت گرفته شده است که همان ایقاع مشروط است و ایقاع مشروط را می توان این گونه تعریف نمود ” اراده ایقاع کننده بعلاوه ایجاب و قبول مشروط له و مشروط علیه در ضمن آن “
پس شرط در ضمن ایقاعات امکان پذیر است ، به نظر می رسد نظر موافقین شرط در ضمن ایقاع را صحیح می دانند محکم تر و قوی تر از مخالفین است و ایقاعات قابلیت شرط در ضمن خود را همانند عقود ، البته نه به گستردگی آن، دارا می باشند.
ولی باید هر یک از این شروط در ضمن ایقاعات به طور جداگانه بررسی شوند .چه بسا که شرط در ایقاعی امکان پذیر است و اما در ایقاعی دیگر امکان پذیر نیست.همانند عقود که ممکن است شرطی در آن ها امکان پذیر باشد ولی در عقد دیگر خیر.
لذا در ادامه تشریط در ایقاعات مصادیقی از آن ،از جمله طلاق ، وصیت، ابراء به صورت تفصیل مورد بحث قرار می گیرد.
بخش دوم: تشریط در طلاق
پس از بیان مفاهیم کلی و آشنایی با موضوعات تخصصی بحث، اکنون به بررسی امکان تشریط در طلاق می پردازیم. در واقع سوال اساسی در این قسمت این است که، طلاق که از جمله ایقاعات مشهور قانون مدنی است، آیا می تواند مشروط باشد، در صورت مثبت بودن پاسخ چگونگی اعمال آن و محدودیتهای موجود چیست؟ آیا همانگونه که عقود به طور کلی امکان پذیرش شرط را دارند، در طلاق بعنوان احد از انواع ایقاع نیز امکان اندراج شرط وجود دارد؟
فصل اول این بخش را به تعریف و اقسام طلاق، در فصل دوم به ماهیت طلاق و در فصل سوم به امکان تشریط در انواع طلاق خواهیم پرداخت.
فصل اول: تعریف و اقسام طلاق و آثار و ماهیت آن
در این فصل به مفاهیم طلاق، رجوع و اقسام طلاق خواهیم پرداخت. طلاق بعنوان یکی از انواع ایقاعات که در ضمن عقد نکاح مطرح می شود دارای احکام و آثار خاص و ویژه ای است که پرداختن به آنها ضرورت دارد و به دقیق شدن مباحث کمک می کند. در انتها شرط ضمن طلاق و اثار شروط در ضمن آن بررسی خواهیم کرد.
مبحث اول: مفهوم طلاق و رجوع
بند اول: مفهوم طلاق
طلاق در زبان عرب از ریشه کلمه ( طلق) می باشد که به معانی مختلفی از جمله رهایی، آزاد کردن ، ترک کردن ، گشودن گره، … آمده است و در اصطلاح فقهی صاحب جواهر طلاق را ” ازاله قید النکاح صیغه طالق و شبهه هما”[۸۰] به معنی زایل نمودن قید و پیوند نکاح با صیغه طلاق یا شبیه آن ها می داند. برخی حقوق دانان وجود صیغه طالق یا صیغه مخصوص را در تعریف طلاق به آن دلیل می دانند که تعریف فوق از تعریف فسخ نکاح خارج شود.[۸۱]
با بررسی نص قانون می توان دریافت که قانون گذار از تعریف طلاق خودداری نموده است و تنها به بیان شرایط طلاق پرداخته است. برخی حقوق دانان طلاق را این گونه تعریف نموده اند ” طلاق عبارت از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب مرد یا نماینده او.”[۸۲]
برخی دیگر از نویسندگان حقوقی طلاق را این گونه تعریف نموده اند ” طلاق ایقاعی تشریفاتی است که به موجب آن شوهر ، به اذن یا حکم دادگاه همسر دائمی خود را رها می سازد.”[۸۳]
به هر حال با توجه تعاریف حقوق دانان و موارد مربوط به طلاق به صراحت مبرهن است که طلاق عملی است تشریفاتی که باید حتماً تشریفات آن انجام شود، عدم رعایت تشریفات باعث بطلان طلاق می گردد. همان گونه که ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی در بیان همین شرایط می گوید ” طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد.”
تشریفات دیگر طلاق این است که طهر غیر مواقع باشد که در ماده ۱۱۴۰ قانون مدنی به آن تصریح شده است ” طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست …” ملاحظه می گردد رعایت شرایط فوق باعث وقوع طلاق می شود و در صورت عدم رعایت آن طلاق صورت گرفته باطل است.
همان طور که در تعاریف فوق بیان شد طلاق مخصوص عقد دائم است و درنکاح موقت نمی توان زن را طلاق داد.
نکته حائز اهمیت این است که قید ( اذن یا حکم دادگاه) در برخی از تعاریف نویسندگان حقوقی وجود دارد، صحیح نمی باشد. زیرا ضمانت اجرای عدم تحصیل حکم یا اذن دادگاه، توسط شوهر و با رعایت احکام شرعی و قانون مدنی نمی تواند موجب بطلان طلاق باشد و دارای هیچ گونه ضمانت اجرای مدنی نیست و تنها مسئولیت کیفری برای شوهر در پی خواهد داشت.[۸۴] پس نمی توان تحصیل اذن را جزء تعریف طلاق دانست و تعریف نخست که آن را انحلال عقد نکاح دائم با رعایت تشریفات خاص به وسیله شوهر یا نماینده او می داند صحیح و مطابق اصول حقوقی می باشد و بیشتر مقبول می باشد.
بند دوم : مفهوم رجوع
رجوع در لغت به معنی باز گشتن ، باز آمدن آمده است .[۸۵] در اصطلاح حقوقی و فقهی رجوع به معنی برگرداندن زن مطلقه در زمان عده اش به نکاح سابق است.[۸۶] پس زوج می تواند پس از طلاق رجعی در دوران عده بدون
آن که لازم به نکاح جدید باشد به زن رجوع کند و رابطه زوجیت قبلی که با طلاق منحل گردیده دوباره مستمر گردد.
بر اعتقاد بسیاری از حقوق دانان رجوع یکی از اعمال حقوقی و از نوع ایقاع است[۸۷]، همانند رجوع در فدیه در طلاق خلع و مبارات که آن هم از نوع ایقاعات است.
رجوع به هر طریقی امکان پذیر است و از اعمال رضایی است. همان طور که قانون مدنی در ماده ۱۱۴۹ بیان داشته ” رجوع در طلاق به هر لفظ و فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند . مشروط بر این که مقرون به قصد رجوع باشد.”
رجوع ممکن است لفظی باشد مانند این که ( رجوع کردم) ، که این لفظ بنابر فتوای فقها عربی بودنش لازم نمی باشد.[۸۸] و یا رجوع می تواند فعلی باشد مانند این که زوج با فعل رجوع را اعلام می دارد. همانند بوسیدن و لمس کردن یا برداشتن روسری.
قانون گذار جمله ( مقرون به قصد رجوع باشد) را مورد توجه قرار داده و رجوعی را که قصد نتیجه نداشته باشد نپذیرفته ، که به نظر بر خلاف نظر برخی فقها که قصد نتیجه را لازم نمی دانند[۸۹] ، می باشد و در مقابل نظر این فقها، قانون گذار قصد نتیجه را لازم دانسته .
بنابراین هر گاه در رجوع ، زوج به اشتباه رجوع نماید مانند این که زوجه دیگر او باشد، یا این که زوج قصد فعل آن عمل را نداشته باشد و در حالت خواب یا مستی اقدام به این عمل نماید ، رجوع محسوب نمی گردد و بر طبق نظر فقها هر گاه زوج در دعوی زن به طلاق رجعی ، منکر طلاق گردد، حتی اگر دروغش آشکار گردد این انکار را رجوع محسوب می کنند.[۹۰]
نکته آخر این که امکان توکیل در رجوع وجود دارد زیرا از اعمالی نیست که مباشرت شخص شرط شده باشد ، پس در صورت توکیل در رجوع و اقدام وکیل به رجوع چنین رجوعی صحیح است.[۹۱]
مبحث دوم : اقسام طلاق
برخی فقها طلاق را به چهار قسم تقسیم کرده اند که عبارت است از طلاق حرام، طلاق مکروه و واجب و سنت .[۹۲] اما در مقابل اکثر غریب به اتفاق فقها طلاق را به دو نوع طلاق بدعی یا حرام و طلاق سنت تقسیم نموده اند.[۹۳]
قانون گذار در قانون مدنی ایران تنها طلاق های صحیح را تقسیم نموده است که عبارت است از طلاق بائن و طلاق رجعی ( ماده ۱۱۴۳) اما به نظرمی رسد تقسیم بندی فقهی کامل تر باشد ، لذا با توجه به تقسیم بندی فقها به بررسی هر یک از اقسام طلاق می پردازیم.
بند اول: طلاق بدعی
طلاق بدعی طلاقی است که بدون رعایت شرایط و احکام شرعی طلاق، صورت گرفته باشد لذا چنین طلاق هایی از نظر فقها باطل و بلا اثر خواهد بود از نظر فقها طلاق های بدعی به سه نوع تقسیم می شوند :[۹۴]
-
- طلاق زنی که در عادت یا نفاس است مگر در شرایط قانونی و شرعی:
این حکم در ماده ۱۱۴۰ قانون مدنی آمده است و در آن مقرر گردیده است ” طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست مگر این که زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غایب باشد به طوری که اطلاع از عادت زنانگی زن نتواند حاصل کند.” با استناد به این ماده قانون مدنی طلاق در مدت عادت زنانگی و نفاس مگر با مجوز شرعی باطل است.
-
- طلاقی که در طهر که در آن با زن نزدیکی کرده است:
طلاق زن در موقعی که در طهر است و با وی نزدیکی شده صحیح نمی باشد، مگر این که زن یائسه یا حامل باشد ( ماده ۱۱۴۱ قانون مدنی ) که اصطلاحا به آن طهر مواقعه می گویند و از شرایط صحت طلاق می باشد. طلاق هایی که در طهر واقع شوند باطل و بلا اثر خواهند بود. در خصوص زنانی که در سنی قرار دارند که با وجود اقتضای سنشان عادت زنانگی نمی بیند باید سه ماه از آخرین نزدیکی آن ها گذشته باشد، که اصطلاحا به آن طلاق مسترابه می گویند ، و در غیر این صورت طلاق فوق نیز باطل است. ( ماده ۱۱۴۲ قانون مدنی )
- سه طلاقه: